NO TE QUEDES CON DUDAS LLAMANOS AL 1565805300. O MANDANOS UN MENSAJE Y TE LLAMAMOS NOSOTROS. DAÑOS Y PERJUICIOS - DEFENSA AL CONSUMIDOR - ACCIDENTES DE TRANSITO - ACCIDENTES DE ART - DESPIDOS - TRABAJO EN NEGRO - SUCESIONES - FAMILIA. ESTAMOS PARA ASESORARTE.
miércoles, 29 de agosto de 2018
jueves, 17 de mayo de 2018
EL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO DEL HOGAR EN EL DERECHO ALIMENTARIO
Un importante RECONOCIMIENTO a aquellas mujeres, que desplazaron sus sueños, sus profesiones para abocarse al oficio de AMA DE CASA y la difícil profesion de ser MAMA.
Unos de los grandes logros del Código Civil y Comercial de la Nación, sin dudas es el reconocimiento al cuidado, y al gran trabajo de la mujer que no es remunerado.
"Art, 455. "Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas."
Esta ley no trata de sobre pautas morales o feministas, sino económicas con el fin de proteger al más débil. Hoy se tiene en cuenta a aquellas mujeres que posponen sus sueños, a fin de acompañar a sus maridos, postergando su desarrollo personal y profesional, para atender el trabajo productivo y que las deja en una situación de vulnerabilidad.
Art. 441: "Compensación económica. El cónyuge a quién el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación.".
El Juez tendrá en cuenta la dedicación que cada cónyuge le brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos, durante la convivencia y en el posterior divorcio.
Unos de los grandes logros del Código Civil y Comercial de la Nación, sin dudas es el reconocimiento al cuidado, y al gran trabajo de la mujer que no es remunerado.
"Art, 455. "Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas."
Esta ley no trata de sobre pautas morales o feministas, sino económicas con el fin de proteger al más débil. Hoy se tiene en cuenta a aquellas mujeres que posponen sus sueños, a fin de acompañar a sus maridos, postergando su desarrollo personal y profesional, para atender el trabajo productivo y que las deja en una situación de vulnerabilidad.
Art. 441: "Compensación económica. El cónyuge a quién el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación.".
El Juez tendrá en cuenta la dedicación que cada cónyuge le brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos, durante la convivencia y en el posterior divorcio.
viernes, 11 de mayo de 2018
Reclamar por incumplimiento de la Obra Social o prepaga
Si tu Obra Social o entidad de medicina prepaga se niegan a afiliarte a vos o a un familiar, a darte cobertura (en medicamentos, por discapacidad, etc.) o lo hacen de modo irregular (incumpliendo con el Plan Médico Obligatorio, el Plan Materno Infantil o con reintegros establecidos), aquí te asistimos para que puedas reclamar correctamente.
El trámite lo hacés como persona afiliada titular en uno de estos dos lugares, indistintamente:
- en la sede central de la Obra Social;
- en la Superintendencia de Servicios de Salud.
A efectos de la afiliación, se considera familiar a:
- Cónyuge.
- Concubino/a o pareja de hecho.
- Menores bajo guarda y tutela.
- Ascendientes (padres/madres adultos/as por consanguinidad, mayores de 60 años) a cargo con el 1.5%.
- Descendientes (menor no incluido en el grupo familiar primario) a cargo con el 1.5%.
- Hijos/as mayores de 21 y hasta los 25 años inclusive que estén a tu cargo como titular.
¿Qué documentación necesito?
EL GOBIERNO VUELVE A EMBESTIR CON SU REFORMA LABORAL.
En MAYO enviará al Congreso, CUATRO PROYECTOS POR SEPARADO, de la Reforma Laboral.
Intentará nuevamente a introducir, su fallada propuesta de 2017, sobre el BLANQUEO LABORAL. Con un incomprensible relato "El principal problema de la economía Argentina es que hay 4,5 millones de trabajadores informales"; el cuál le servirá para intentar otorgar una amnistía en los impuestos previsionales impagos, a aquellos empleadores que DECLAREN EL VINCULO LABORAL.
En cuanto a los años trabajado por el EMPLEADO en forma irregular (EN NEGRO) El proyecto propone que el Estado solamente reconozca 5 años de aportes hacia atrás, a los efecto jubilatorios.
El EMPLEADO que este trabajando irregularmente (EN NEGRO), tendrá dos opciones para reclamar, puede negar ser blanqueado e iniciar juicio al EMPLEADOR por los aportes no realizados. O puede decidir aceptar el blanqueo laboral pero RENUNCIANDO a reclamar judicialmente todos los años en negro sin aportes.
Unos de los puntos más CONFLICTIVOS del proyecto y que será tratado cuando la Argentina este jugando el Mundial de Rusia 2018; es el de la INDEMNIZACIÓN.
Donde no podrán ser incluidos en el calculo indemnizatorio aquellos beneficion brindados por el Empleador que incluyen "celulares y cocheras" situación que ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia.
Quieren reemplazar las indemnizaciones laborales por un FONDO DE CESE LABORAL, por lo que el trabajador perderá el derecho de ser resarcido de acuerdo a la justicia, y deberá recibir cuando fuese despedido, recibirá el fondo que el empleador ha ahorrado para cubrir esta desvinculación, ese FONDO se compondrá de un aporte que realice cada empleador.
Pretende modificar el art. 245 de la LCT, excluyendo para el cálculo de la INDEMNIZACIONES el aguinaldo, los premios, nonificaciones y compensaciones y todo reconocimiento de gastos que haga el empleador.
Es de opinión de muchos LABORALISTAS que esta reforma es un avasallamiento a los derechos de los trabajadores y atropello a nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales en ella incorporados.
Por otro lado hacemos reserva de nuestra opnión.
sábado, 5 de mayo de 2018
domingo, 29 de abril de 2018
DERECHO Y DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES
En nuestro país, la Ley Nacional 24.240 de 1993 Regula los derechos de los consumidores y usuarios; que cuenta con garantía Constitucional resguardando esos derechos.
Art. 42 de la Constitución Nacional: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos,a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La Ley 24.240:
"El proveedor deberá informar sobre las características de los BIENES y SERVICIOS en forma clara, cierta y detallada"
"Las ofertas dirigidas al PUBLICO perduraran durante el tiempo que duren las mismas y deben contener - FECHA PRECISA DE COMIENZO Y FINALIZACION, COMO ASI TAMBIÉN - MODALIDADES - LIMITACIONES Y CONDICIONES."
"Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidantes"
"El incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor a su libre elección a:
a)- Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;
b)- Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c)- Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato;
Todo ello sin perjuicio de los daños y perjuicios que correspondan.
"Modo de BAJA o RESCISIÓN de los servicios. Cuando la contratación de un servicio, incluído los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar podrá ser rescindida a elección del consumidor o ususario mediante el mismo método utilizado en la contratación.
LA empresa receptora del pedido de rescición del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de los SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la recepción del pedido de rescición. Esta disposición debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario."
"PROHIBICIÓN DE COBRO. Prohíbase el cobro de preaviso, mes adelantado y/o cualquier otro concepto, por parte de los prestadores de servicios, incuídos los servicios públicos domiciliarios, en los casos de solicitud de BAJA del mismo realizado por el consumidor ya sea en forma personal, telefónica, electrónica o similar".
"De la GARANTIA, RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - En caso de falla, rotura o mal reparación de la cosa, son SOLIDARIAMENTE responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y VENDEDORES de las cosas comprendidas en el artículo 11."
"El tiempo en que el consumidor se encuentre privado del uso de la cosa mientras se encuentre en reparación por la garantía, ese tiempo debe computarse como prolongación de duración de la garantía."
"REPARACION NO SATISFACTORIA: En caso de siendo reparada la cosa, la misma no cumple con su objetivo, el consumidor puede:
-Pedir el cambio por otra de características similares. Y la garantía empieza a correr desde la entrega de la nueva cosa.
-Devolver la cosa y recibir el valor en plaza correspondiente.
- Todo esto no impide el reclamo de daos y perjuicios realizado por el consumidor."
Es importante entender que la mejor forma y más valida de reclamar ante un abuso de la empresa vendedora es a través de las cartas documentos........
Art. 42 de la Constitución Nacional: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos,a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La Ley 24.240:
"El proveedor deberá informar sobre las características de los BIENES y SERVICIOS en forma clara, cierta y detallada"
"Las ofertas dirigidas al PUBLICO perduraran durante el tiempo que duren las mismas y deben contener - FECHA PRECISA DE COMIENZO Y FINALIZACION, COMO ASI TAMBIÉN - MODALIDADES - LIMITACIONES Y CONDICIONES."
"Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidantes"
"El incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor a su libre elección a:
a)- Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;
b)- Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c)- Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato;
Todo ello sin perjuicio de los daños y perjuicios que correspondan.
"Modo de BAJA o RESCISIÓN de los servicios. Cuando la contratación de un servicio, incluído los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar podrá ser rescindida a elección del consumidor o ususario mediante el mismo método utilizado en la contratación.
LA empresa receptora del pedido de rescición del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de los SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la recepción del pedido de rescición. Esta disposición debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario."
"PROHIBICIÓN DE COBRO. Prohíbase el cobro de preaviso, mes adelantado y/o cualquier otro concepto, por parte de los prestadores de servicios, incuídos los servicios públicos domiciliarios, en los casos de solicitud de BAJA del mismo realizado por el consumidor ya sea en forma personal, telefónica, electrónica o similar".
"De la GARANTIA, RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - En caso de falla, rotura o mal reparación de la cosa, son SOLIDARIAMENTE responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y VENDEDORES de las cosas comprendidas en el artículo 11."
"El tiempo en que el consumidor se encuentre privado del uso de la cosa mientras se encuentre en reparación por la garantía, ese tiempo debe computarse como prolongación de duración de la garantía."
"REPARACION NO SATISFACTORIA: En caso de siendo reparada la cosa, la misma no cumple con su objetivo, el consumidor puede:
-Pedir el cambio por otra de características similares. Y la garantía empieza a correr desde la entrega de la nueva cosa.
-Devolver la cosa y recibir el valor en plaza correspondiente.
- Todo esto no impide el reclamo de daos y perjuicios realizado por el consumidor."
Es importante entender que la mejor forma y más valida de reclamar ante un abuso de la empresa vendedora es a través de las cartas documentos........
viernes, 16 de marzo de 2018
Violencia de Género - Un hombre deberá devolverle la casa y auto a su ex pareja
RADA
TILLY (ADNSUR) – El Juzgado de Familia Nº 1 de Comodoro Rivadavia le dio 48 horas a un sujeto para abandonar la casa que compartía
con su expareja en Rada Tilly. Si
no cumple lo sacará la Policía a la fuerza y le iniciarán una causa penal. Para
controlar que la orden se cumpla, intervendrá la Comisaría de la Mujer, según
informó Diario Jornada.
Además
del inmueble, deberá devolverle a la mujer un Volkswagen Bora 1.8 “en perfecto estado de conservación y
funcionamiento”. De lo contrario lo obligará a
pagar una multa diaria.
Como entre ambos ya existe una
prohibición de acceso y acercamiento, el hombre deberá entregar las llaves, el
coche y los papeles en la Comisaría, que a su vez notificará a la víctima. A la
resolución la firmó María Marta Nieto.
Historia
M.A.P denunció violencia emocional y
económica de parte de G.S., con quien
había mantenido durante un largo tiempo una relación de pareja. Por eso pidió medidas de protección y
la exclusión del agresor de la vivienda, que es propiedad de la mujer, así como
el vehículo.
En
el expediente la joven relató que hace varios años comenzó un noviazgo. Ella
siempre tuvo trabajo estable en relación de dependencia, pero su pareja se
dedicaba a trabajos eventuales y changas. Durante la relación el hombre no dejó
de controlar sus ingresos, sus gastos, despreciar su trabajo y humillarla.
La mujer licitó un terreno y gracias a un crédito
hipotecario pudo construir una vivienda. No
pudo mudarse por problemas personales pero sí se mudó el denunciado. Convivían
allí los fines de semana.
Apropiación
Tras
la separación, el año pasado, el denunciado se quedó con los dos bienes. Obligó a la denunciante a vivir en un lugar
alquilado y sin su coche.
Según
la mujer, tal despojo es producto de la violencia emocional y económica
ejercida por su ex. Cada vez que le reclamó la devolución, G. la amenazó con destruir los bienes
antes de entregárselos.
La
jueza en su sentencia explicó que la violencia contra la mujer no sólo es
física o sexual: incluye aspectos como la violencia psicológica, la obstétrica,
la mediática, la laboral o la institucional. Y también la violencia económica o
patrimonial, como en este caso, la cual “se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos
económicos o patrimoniales de la mujer. Consiste en abusar económicamente,
tener un control abusivo de las finanzas o castigar monetariamente a las
mujeres”.
La violencia económica se genera
cuando el hombre utiliza su poder económico para controlar las decisiones y los
proyectos de vida de su pareja. “Es una forma de violencia donde el abusador
controla todo lo que ingresa al patrimonio común, sin importarle quién lo haya
ganado. Manipula el dinero, dirige y normalmente en él radica la titularidad de
todos los bienes. Aunque esta violencia también se presenta en espacios
públicos, es en el ámbito privado donde se hacen más evidentes sus efectos”.
A modo de jurisprudencia, Nieto
agregó que este tipo de violencia se definió como “una serie de mecanismos de
control y vigilancia sobre el comportamiento de las mujeres con relación al uso
y distribución del dinero, junto con la amenaza constante de no proveer
recursos económicos”.
Protección
“Entiendo que debe prestarse
protección a la víctima de violencia –subrayó la magistrada-, a fin de
cumplimentar no sólo con el deber de sancionar la violencia, sino con prevenir
la reiteración de nuevos hechos y erradicar la misma de la esfera cotidiana de
la persona que denuncia, garantizando así, una vida libre de violencia”.
La sentencia de Nieto se basó en “la
gravedad de los hechos denunciados, a los fines de resguardar la tranquilidad
física y emocional de la Sra. M.A.P. y evitar mayores perjuicios”.
Multa en suspenso
Además de la devolución del coche y
de la casa, la mujer había pedido aplicar una multa al agresor para obligarlo a
cesar los hechos de violencia en su contra.
Sin
embargo, para decidir si corresponde y el monto del pago, la jueza pidió una
evaluación del Equipo Técnico Interdisciplinario, “debiendo las partes colaborar
con dicho cuerpo de profesionales, asistiendo a los turnos de entrevistas que
se informen”.
viernes, 9 de marzo de 2018
martes, 6 de marzo de 2018
SANCIONES POR LA FALTA DE PAGO INDEMNIZACIONES POR DESPIDO
S A N C I O N E S V I G E N T E S A N T E L A FA LTA D E PAG O D E L A S I N D E M N I Z AC I O N E S D E B I DA S A L T R A B A J A D O R .
Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho del Trabajo. Sanciones vigentes ante la falta de pago de las indemnizaciones debidas al trabajador. Por Daiana Alejandra Dattoli. Abogada (Universidad del Salvador). Especialización en Contratos y derecho de daños. Socia titular de estudio jurídico especializado en Derecho del trabajo. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Procedencia de las multas. . 3. Análisis. 4. Conclusión.
Sanciones vigentes ante la falta de pago de las indemnizaciones debidas al trabajador.
Por Daiana Alejandra Dattoli. Abogada (Universidad del Salvador). Especialización en Contratos y derecho de daños. Socia titular de estudio jurídico especializado en Derecho del trabajo.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Procedencia de las multas. . 3. Análisis. 4. Conclusión.
1. Introducción.
El objetivo del presente trabajo será analizar el dilema que producen la conjunción de las normas relacionadas con la sanción aplicada al empleador que no cumple con el pago de las indemnizaciones que fueran debidas al trabajador. Debemos basarnos en 3 normas;
• La multa prevista en el Art. 2º de la ley 25.323, el cual textualmente reza: “Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%. Si hubieran existido causas que justicaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago”.
• El Art. 9º de la ley 25.013, el cual establece “Falta de pago en término de la indemnización por despido incausado. En caso de falta de pago en término y sin causa justicada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa contemplada en el artículo 275 de la Ley 20.744 (t.o. 1976)”.
• El Art. 275 de la LCT, regula la Conducta maliciosa y temeraria. “Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos ociales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida. Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas maniestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho. Cuando por falta de cumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o administrativa el trabajador se vea precisado a continuar y/o promover la acción judicial, independientemente de las sanciones que tal actitud genere, dicha conducta será calicada como ‘temeraria y maliciosa’ y la suma adeudada devengará a favor del trabajador, desde la fecha de la mora y hasta su efectiva cancelación, el máximo del interés contemplado en el presente artículo.(Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 26.696 B.O. 29/8/2011)”.
Básicamente estas normas establecen sanciones aplicadas al empleador que en forma injusticada se encuentre en mora en el pago de las obligaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo (sería el caso del Art. 2 de la ley 25.323 y Art. 9 de la ley 25.013) o cuando el incumplimiento deriva de acuerdos ya sea celebrados en sede judicial o administrativa (Art. 275 LCT y Art. 9 de la ley 25.013).
Por otro lado, también existe coincidencia en lo establecido por el Art. 9 de la ley 25.013 y la ultima parte del Art. 275 de la LCT, siendo que ambas sancionan la misma conducta, “el incumplimiento de acuerdo en sede administrativa o judicial homologado” remitiéndose el Art. 9 al 275, con el máximo de pena previsto.
Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho del Trabajo. Sanciones vigentes ante la falta de pago de las indemnizaciones debidas al trabajador. Por Daiana Alejandra Dattoli. Abogada (Universidad del Salvador). Especialización en Contratos y derecho de daños. Socia titular de estudio jurídico especializado en Derecho del trabajo. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Procedencia de las multas. . 3. Análisis. 4. Conclusión.
Sanciones vigentes ante la falta de pago de las indemnizaciones debidas al trabajador.
Por Daiana Alejandra Dattoli. Abogada (Universidad del Salvador). Especialización en Contratos y derecho de daños. Socia titular de estudio jurídico especializado en Derecho del trabajo.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Procedencia de las multas. . 3. Análisis. 4. Conclusión.
1. Introducción.
El objetivo del presente trabajo será analizar el dilema que producen la conjunción de las normas relacionadas con la sanción aplicada al empleador que no cumple con el pago de las indemnizaciones que fueran debidas al trabajador. Debemos basarnos en 3 normas;
• La multa prevista en el Art. 2º de la ley 25.323, el cual textualmente reza: “Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%. Si hubieran existido causas que justicaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago”.
• El Art. 9º de la ley 25.013, el cual establece “Falta de pago en término de la indemnización por despido incausado. En caso de falta de pago en término y sin causa justicada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa contemplada en el artículo 275 de la Ley 20.744 (t.o. 1976)”.
• El Art. 275 de la LCT, regula la Conducta maliciosa y temeraria. “Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos ociales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida. Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas maniestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho. Cuando por falta de cumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o administrativa el trabajador se vea precisado a continuar y/o promover la acción judicial, independientemente de las sanciones que tal actitud genere, dicha conducta será calicada como ‘temeraria y maliciosa’ y la suma adeudada devengará a favor del trabajador, desde la fecha de la mora y hasta su efectiva cancelación, el máximo del interés contemplado en el presente artículo.(Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 26.696 B.O. 29/8/2011)”.
Básicamente estas normas establecen sanciones aplicadas al empleador que en forma injusticada se encuentre en mora en el pago de las obligaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo (sería el caso del Art. 2 de la ley 25.323 y Art. 9 de la ley 25.013) o cuando el incumplimiento deriva de acuerdos ya sea celebrados en sede judicial o administrativa (Art. 275 LCT y Art. 9 de la ley 25.013).
Por otro lado, también existe coincidencia en lo establecido por el Art. 9 de la ley 25.013 y la ultima parte del Art. 275 de la LCT, siendo que ambas sancionan la misma conducta, “el incumplimiento de acuerdo en sede administrativa o judicial homologado” remitiéndose el Art. 9 al 275, con el máximo de pena previsto.
Asimismo no podemos dejar de mencionar un artículo sobre la procedencia de la multa del Art. 2 de la ley 25.323 de mi autoría, que fuera publicado conforme cita de Ut Supra A00391078327, en el cual nos abocamos a analizar puntualmente el efecto y procedencia de la multa del Art. 2 de la ley 25.323, articulo al cual nos remitimos y recomendamos su lectura para un mayor entendimiento del tema en análisis.
Brevemente, distinguimos que en cuanto a la procedencia de la multa del Art. 2 de la ley 25.323, existe un rigorismo formal que debe cumplirse o no, dependiendo de la corriente doctrinaria. El rigorismo consiste en la constitución en mora del deudor, si ésta procede en el mismo acto rupturista de la relación laboral o es necesario intimar luego de la extinción del mismo.
Hay una corriente doctrinaria para la cual la aplicación de dicho requisito constituye un rigorismo excesivo, por cuanto estaría por constituido en mora quien fuese intimado en el mismo telegrama por el cual un trabajador se ha considerado despedido. Si bien no es un requisito que se intime el empleador al pago a los nes de su constitución en mora, luego de considerarse despedido, si es cierto que para iniciar el reclamo será procedente que el empleador se encuentre en mora en el pago de las indemnizaciones y dicho requisito podría perfectamente cumplirse en el acto mismo de la audiencia del SECLO o con la interposición de la demanda, para aquellas jurisdicciones que no cuentan con este paso previo.
Así podemos citar un fallo en el cual se ha sostenido que “Toda vez que luce razonable que la intimación fehaciente a que alude el art. 2º de la ley nacional 25323 pueda ser efectuada por el trabajador en el documento a través del cual comunica el despido indirecto, aún cuando aquél acto formal sólo pueda surtir efectos una vez que haya vencido el plazo del art. 128 de la LCT. computado desde la fecha de extinción de la relación laboral, siendo que en el caso, la demandada no sólo no pagó las indemnizaciones dentro del plazo del art. 128 citado, sino que no efectuó manifestación oportuna alguna frente a la intimación del actor en el sentido de que cumpliría aquellas obligaciones dentro del lapso, y ni siquiera aludió al carácter prematuro de la mencionada interpelación, la desestimación del reclamo de la sanción pretendida fundada en la sola circunstancia que la intimación fue practicada en la comunicación del despido indirecto, constituye un excesivo rigor formal, máxime teniendo en cuenta que aquella norma no impone plazo alguno para efectuar dicha interpelación”. (1)
Ahora bien, para el otro sector de la doctrina, es necesario que exista una constitución en mora hacia el empleador para la procedencia de la multa. Ya que no puede haber agravamiento sino es con previa intimación y constitución en mora del deudor al pago. Con lo cual habría que intimar, esperar al cumplimiento por el plazo previsto en el Art. 128 de la LCT, es decir, cuatro días y vencido éste noticar la constitución en mora, intimándolo por dos días al cumplimiento. Echando por tierra toda teoría que pudiera considerar que la intimación pudiese ser cursada en el mismo instrumento por el cual se considera despedida la parte.
Así la Jurisprudencia en este sentido se ha expedido en un fallo sosteniendo lo siguiente ““Con relación a la pretensión resarcitoria fundada en el art. 2 de la citada ley, sostuvo que carecía de virtualidad la interpelación realizada por la trabajadora a su empleador para que le abone las indemnizaciones derivadas del despido en la misma misiva rescisoria (v. fs.36), en tanto había sido cursada con anterioridad a que aquél quedara en mora (v. sent., fs. 448 vta./449). Señaló que una vez ingresada la comunicación extintiva en la órbita de conocimiento del empleador, éste cuenta con cuatro días hábiles (art. 128, L.C.T.) para hacer efectivo el pago de las indemnizaciones derivadas del despido, y operada la mora en forma automática, recién a partir de dicho término se encontrará habilitado el acreedor para requerir al deudor fehacientemente en los términos del art. 2 de la ley 25.323 que le abone las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo en el plazo de 2 días, bajo apercibimiento de reclamarle el incremento del 50% de tales montos que prevé la mentada norma. Por lo tanto, entendió que, no encontrándose el codemandado al momento en que le fuera cursada la intimación en mora, correspondía desestimar la aludida pretensión (v. sent., fs. 449 y vta.)”.
2. Procedencia de las multas.
Lo controversial en este punto, es determinar si las multas previstas en el apartado precedente son acumulables o no. No hay un criterio uniforme. En relación a ello hay un reciente fallo “Agapito, Ana Maria C/ Mossuto, Blanca Ester. Materia a recategorizar” (2) donde se trata la cuestión analizada.
Como dijéramos ya en este trabajo, no existe una uniformidad de criterio en la jurisprudencia nacional ni provincial.
Es la minoría la que sostiene que podrían ser de aplicación ambas multas, justicándose que cada una de ellas prevé situaciones diferentes. La multa del Art. 2 de la ley 25.323 esta orientada a sancionar al empleador que no pague las indemnizaciones en el tiempo establecido, mientras que la prevista por el Art. 9 de la ley 25.013, reprime una conducta temeraria y maliciosa.
También se ha sostenido que la multa establecida por el Art. 9 de la ley 25.013 puede operar en forma excluyente cuando el actor no pueda acceder a la multa por aplicación del rigorismo establecido por el Art. 2 de a ley 25.323.
En este supuesto, podríamos concluir, que la multa en cuestión entonces podría ser de aplicación cuando, por algún defecto en la intimación excesiva que prevé la norma del Art. 2, ésta no pueda ser aplicada y consecuentemente podremos aplicar la del Art. 9. Consecuentemente debemos los letrados iniciar las demandas contemplando esta situación y solicitando desde el inicio la aplicación en subsidio de la multa del Art. 9.
Me reero a aplicar en subsidio, ya que existe diversidad de criterios en cuanto a cuando procede la multa del Art. 2. En resumidas cuentas podemos establecer que especícamente la puja doctrinaria y jurisprudencial esta basada en el momento en el cual se cursa la intimación, es decir, si ésta procede en el telegrama por el cual el trabajador se considera despedido o si debe para su procedencia intimar luego de la constitución en mora en el pago de las indemnizaciones de acuerdo a los plazos del art. 128 LCT, esta segunda opción implica la necesidad de una nueva noticación una vez que el trabajador se considera despedido.
Mucho se ha argumentado acerca de los fundamentos por los cuales algunos doctrinarios y jueces se orientan por aplicación de la multa del Art. 2 de la ley 25.013 como también mucho se ha escrito sobre los fundamentos por los cuales no debe ser aplicada. Siempre en ambos sentidos teniendo en consideración el cumplimiento o no de los requisitos que establece el ordenamiento legal, es decir, que el quid de la cuestión radica en determinar en que momento el trabajador intima a que se le abonen las indemnizaciones aludidas en los arts. 232, 233 y 245 LCT.
Ahora bien, es la jurisprudencia mayoritaria la que ha entendido que las multas en estudio son excluyentes, es decir, que no puede imponerse al empleador el pago de ambas ya que implicaría aplicar al autor de un ilícito dos sanciones frente al mismo incumplimiento, lo que contraria el principio constitucional “Non bis in idem”.
3. Análisis del fallo.
El tema sub lite, ha sido tratado por la Suprema Corte de la Pcia. de Bs. As. En oportunidad de expedirse en el contexto del expediente caratulado “Agapito, Ana Maria C/ Mossuto, Blanca Ester. Materia a recategorizar”.
El tribunal de origen admitió parcialmente la demanda promovida por Ana María Agapito, condenando a Blanca Ester Mossuto al pago de la suma que estableció en concepto de indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso, las contempladas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y 53 ter de la ley 11.653, haberes del mes de abril de 2011, vacaciones no gozadas y sueldo anual complementario proporcional. Asimismo, desestimó los reclamos fundados en los arts. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 25.345); 9 de la ley 25.013 y 16 de la ley 25.561, considerando abstracto el tratamiento de la reserva formulada sobre la sanción conminatoria estatuida en el art. 132 bis de la ley sustancial.
Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora con recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia absurdo, errónea interpretación de la ley, la violación del principio de congruencia y de la doctrina que cita. Los agravios fundamentados de la parte actora son varios, pero solo nos abocaremos al tema en cuestión; Controvierte el pronunciamiento de grado en cuanto desestimó la pretensión fundada en el art. 9 de la ley N° 25.013 por considerar que al hallarse sustentada en el mismo hecho (incumplimiento del pago de la indemnización por despido) que justicó el progreso del agravante previsto en el art. 2 de la ley N° 25.323, importaba una doble sanción violatoria del principio non bis in idem.
Así, el Dr. Hitters, quien voto por le negativa, fundamentó su decisión con los siguientes argumentos “Dicha proposición establece que en el supuesto de falta de pago en término y sin causa justicada por parte del empleador de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa contemplada en el art. 275 de la ley N° 20.744 (t.o., 1976)”
Entiende que es cierto que al haberse admitido la procedencia en primera instancia de la multa consagrada por el art. 2 de la ley 25.323, admitir la del art. 9 sería penar dos veces por el mismo hecho.
Así es que precisa mas un el tema, reriéndose a otro precedente en donde la mayoría había establecido que “…. esta Corte sostuvo que no corresponde que el empleador sea condenado a pagar la sanción prevista en el art. 9 de la ley N° 25.013 si el incumplimiento que el trabajador pretende sea reprimido mediante la aplicación de dicho precepto legal -falta de pago en término de las indemnizaciones derivadas del despido- ya fue castigado por el sentenciante al condenar a la demandada a pagar el resarcimiento previsto en el art. 2 de la ley N° 25.323. Lo contrario importaría aplicar al autor del acto ilícito -el empleador remiso a pagar en tiempo y forma los créditos alimentarios derivados de la extinción inmotivada del contrato de trabajo- dos sanciones frente un mismo incumplimiento. (3)
Todos los demás integrantes Luis E. Genoud – Hilda Kogan – Eduardo J. Pettigiani – Eduardo N. De Lazzari, se han adherido el voto del Dr. Hitters, con salvedades pero que no estan relacionadas con el punto que analizamos en el presente trabajo. Consecuentemente, es que La SCBA no hizo lugar al recurso.
4. Conclusión.
En rigor, podemos concluir que siendo la aplicación de la multa del Art. 2 de la ley 25.323, de un rigorismo importante, podemos siempre solicitar en subsidio la aplicación de la multa contemplada por el Art. 9 de la ley 25.013. S bien muchos juzgados no exigen el cumplimiento de las exigencias establecidas para la procedencia de la multa por considerar un exceso de rigorismo, es de buena practica profesional solicitar en subsidio la aplicación de la otra multa. Ya que si bien es cierto que ambas leyes condenan el mismo proceder, la prevista por el Art. 9 de la ley 25.013 no establece ningún tipo de exigencia en cuanto a como debe ser formulada la intimación, para ésta solo basta el hecho objetivo de encontrarse en incumplimiento de las obligaciones.
Citas
(1) Dayan Alejandra Gabriela c/ Bayton S.A. y otro s/ Despido (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere el Dr. Luis Aníbal Raaghelli - mayoría). CNTrab. Sala V. 28/02/12. (2) SCBA LP L 117721 25/11/2015. (3) SCBA L. 104.565, "Florido" sent. del 05-11-14.
DIVORCIO VINCULAR ~ INTERPRETACION DE LA LEY
Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ DIVORCIO VINCULAR ~ INTERPRETACION DE LA LEY
Título: Convenio regulador en el divorcio. Respuestas a preguntas equivocadas
Autores: Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa
Publicado en: LA LEY 17/03/2015, 17/03/2015, 1
Cita Online: AR/DOC/754/2015
Sumario: I. ¿Por qué algunos profesionales critican el convenio regulador previsto en el art. 439 del Código Civil y Comercial? — II. Fuente del art. 439 del CCyC. — III. Contestando preguntas equivocadas. — IV. Conclusiones.
I. ¿Por qué algunos profesionales critican el convenio regulador previsto en el art. 439 del Código Civil y Comercial? El artículo 439 del Código Civil y Comercial (de ahora en adelante CCyC), dispone: "El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges". Después de una lectura rápida y aislada de la norma, algunos profesionales preguntan: Entonces, ¿es obligatorio que los cónyuges arriben a un acuerdo sobre todos los efectos que se derivan del divorcio? ¿El CCyC empeora el régimen que deroga, impidiendo que los pretensos ex cónyuges puedan, por aplicación del principio de autonomía de la voluntad, liquidar sus bienes de manera extrajudicial, en forma total o parcial? ¿Cómo se compatibiliza la supuesta obligación de acordar con el art. 438 que dice "En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio"? Estas preguntas denotan gran confusión en torno a los convenios reguladores en los procesos de divorcio y, en definitiva, al régimen de divorcio incausado (1). Resulta necesario responderlas, aunque sea brevemente, para prevenir una inadecuada interpretación de los textos que perjudique su aplicación sistemática.
II. Fuente del art. 439 del CCyC El artículo transcripto sigue la misma línea del art. 90 del Código Civil español que dispone: "El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá referirse, al menos, a los siguientes extremos: A. La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. B. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. C. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso. D. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. E. La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La denegación habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio". Ambas normas (la española y la argentina) tienen por finalidad incentivar los acuerdos de los cónyuges y, consecuentemente, resolver los efectos o consecuencias jurídicas que se derivan de la ruptura de la unión matrimonial de la manera más pacífica posible. Las dos revalorizan el convenio regulador instando a su celebración y establecen los rubros sobre los que pueden versar, de manera meramente enunciativa.
III. Contestando preguntas equivocadas a) El divorcio puede ser bilateral o unilateral (art. 437). La petición de divorcio debe contener una propuesta (arts. 438). ¿Por qué "la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición" (art. 438, primer párrafo)? Los Fundamentos del Anteproyecto de reforma, antecedente directo del nuevo texto civil y comercial, se refieren al valor pedagógico de la ley. Pues bien, el CCyC pretende que los cónyuges afronten su proceso de divorcio suficientemente preparados en lo que respecta a los efectos o consecuencias jurídicas. Esa preparación se alcanza, como mínimo, imponiendo a cada cónyuge que explicite cuál o cuáles son los derechos y obligaciones que entiende le corresponden ante una situación fáctica y jurídica que introduce un cambio de tanta
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trascendencia en su vida. En este marco, en sentido amplio, la propuesta a la que alude el CCyC es una manifestación de voluntad de cada cónyuge sobre lo que espera para el futuro en materia de efectos, constituyendo un elemento central para dar trámite a la petición, sea unilateral o bilateral. Aún en un divorcio bilateral, los cónyuges pueden estar de acuerdo en divorciarse pero no en los efectos; es posible, entonces, que cada uno elabore y presente una propuesta diferente. También es posible, como suele acontecer gracias a la labor de acercamiento que llevan adelante los abogados con gran esfuerzo e insumo de tiempo, que se arribe a un acuerdo parcial o total (convenio regulador). El convenio regulador constituye una de las herramientas jurídicas más relevantes que la práctica judicial ha mostrado en materia de divorcio, por ser altamente significativo para la resolución del conflicto que sean los propios cónyuges o protagonistas de la ruptura matrimonial quienes puedan arribar a un acuerdo sobre los diferentes efectos que se derivan de este cambio en sus vidas. El convenio regulador es un acto jurídico familiar bilateral, por lo cual, para su existencia necesita de la voluntad de ambos cónyuges. Esta voluntad conjunta puede estar al inicio del proceso de divorcio —cuando la petición es bilateral— o alcanzarse durante el trámite por iniciativa del juez con la labor colaborativa de los abogados, o con la intervención del equipo interdisciplinario cuando están comprendidos efectos que comprometen a otros integrantes de la familia como son los hijos. Para comprender con exactitud cuál es el rol del convenio regulador en la legislación civil y comercial resulta necesario tener en claro, como se ha dicho que no es lo mismo la propuesta, necesaria para que el juez dé trámite al divorcio (art 438, presupuesto de proponibilidad) del convenio regulador al que puede arribarse para regular los efectos del divorcio (art. 439). En otras palabras, no hay, ni podría haber, una obligación de pactar, acordar o celebrar un convenio regulador; sí hay, en cambio, una carga de presentar una propuesta. La inexistente obligación de pactar sería incompatible con el principio de autonomía de la voluntad o libertad, ínsito en todo contrato, siendo el convenio regulador, justamente, un contrato pero en el contexto de un divorcio. En otras palabras, la ley no obliga a ponerse de acuerdo sobre la propuesta. Tan así es que el art. 438 penúltimo párrafo dispone: "En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio". b) El contenido del convenio regulador tampoco está impuesto por la ley. Por un lado, adviértase que el art. 439, después de haber enunciado las posibles cuestiones dice "siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección". Así por ej., si los cónyuges no tienen hijos menores de edad ni son personas incapaces ni con capacidad restringida, ese convenio regulador nada tiene que decir respecto de los alimentos a los hijos. Por otro lado, el convenio puede versar sobre otras cuestiones, tal como dice el último párrafo del art. 439: "Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges". En suma, los efectos que se explicitan en el artículo (atribución de la vivienda, distribución de los bienes, eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; ejercicio de la responsabilidad parental, prestación alimentaria) forman parte de una enumeración meramente enunciativa, que puede involucrar y resolver sólo parcialmente los efectos del conflicto. c) Esta interpretación, razonable y coherente con el resto del sistema se funda, entre otros, en los siguientes argumentos: (i) La coherencia que el art. 2 del Código Civil y Comercial exige en la interpretación sistemática del ordenamiento sólo se logra si el "debe" del artículo 439 se interpreta a la luz del principio de autonomía de la voluntad y la libertad de contratación. Otra interpretación no es posible porque implicaría, en definitiva, privar al convenio regulador de su propia esencia. En otras palabras, si uno de los pilares sobre los cuales se edifica el régimen matrimonial es el de evitar conflictos y lograr que los divorcios sean lo menos destructivos posible, es innegable que no se puede obligar a los cónyuges a pactar todos los efectos que se derivan de su matrimonio siendo que ello podría ser un factor de disputa y enfrentamientos, cuando es lo que se pretende evitar. (ii) El art. 498 regula la cuestión de la división de los bienes receptando un régimen legal supletorio como lo es la división por mitades, que opera siempre que no exista "convenio libremente acordado", acuerdo que, como se vio, no está sujeto a ser presentado de manera obligatoria al peticionarse el divorcio, ni tampoco se exige que involucre la totalidad de los bienes que integran la comunidad. (iii) La interpretación a favor del convenio como facultad y no como una regla imperativa se deriva de los Fundamentos del Anteproyecto, antecedente directo del CCyC, que adopta una postura amplia y flexible en
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torno al convenio regulador. Allí se afirma: "De conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges y la necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas también en la ruptura de su matrimonio, se consigna la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta; debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental, atribución de la vivienda, distribución de bienes, eventuales compensaciones económicas, etcétera). El otro cónyuge puede compartir o esgrimir otras propuestas, y el juez dirimir en caso de conflicto y homologar en caso de arribarse a un acuerdo. La omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. En total consonancia con la necesidad de diferenciar el vínculo matrimonial en sí de los efectos o consecuencias que se derivan de su ruptura, se dispone de manera expresa que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio; en este caso, quedarán pendientes de resolución judicial en trámite incidental aquellas cuestiones sobre los cuales no se haya arribado a un acuerdo con total independencia de la disolución del matrimonio por el divorcio". (iv) El CCyC receptó la tendencia doctrinal y jurisprudencial en torno a los acuerdos en los procesos de divorcio, aceptados cada vez con mayor amplitud o flexibilidad, incluso, los celebrados antes del divorcio; nunca se exigió que tales acuerdos comprendieran todos y cada uno de los efectos del divorcio. (v) Los ex cónyuges pueden solicitar la partición de los bienes en cualquier momento (art. 496) y la partición puede ser total o parcial (Ver Sección 8va, Capítulo 2, Título II del Libro Segundo). Si la partición y consecuente distribución de los bienes se puede solicitar en todo tiempo y se puede realizar en forma parcial, esto implica que el acuerdo sobre los bienes puede o no haberlos comprendido a todos No debe extrañar, pues, que la interpretación que se defiende (no hay obligación de pactar ni sobre todos ni sobre algunos de los rubros mencionados en el art. 439) sea seguida por varios autores que se interesaron en esta temática, tanto cuando el texto se encontraba en etapa de proyecto como de texto definitivo (ver, por ej., Giraudo Esquivo y Simian (2); Hollweck (3); Kielmanovich (4); Medina (5); Pellegrini (6), por citar algunos).
IV. Conclusiones La revalorización de un acto jurídico familiar bilateral como es el convenio regulador de gran presencia en la práctica cotidiana en las rupturas matrimoniales no autoriza a desvirtuar su finalidad, malinterpretándose el término "debe" contenido en el art. 439. En el contexto explicado, es posible que: a) los cónyuges —por petición unilateral o bilateral— obtengan su divorcio y hayan alcanzado acuerdos en algunos efectos y no en otros, quedando estos últimos sujetos a resolución judicial (por ejemplo, alimentos a los hijos o un incidente de recalificación de bienes por ejemplo), b) la división de todos o ciertos bienes se produzca tiempo después y, con la correspondiente intervención notarial, ni siquiera ser necesaria la intervención judicial.
(1) De paso, es pertinente aclarar otra confusión. En todo divorcio hay una o varias causas que desencadenan la ruptura matrimonial; no obstante, el CCyC considera que esas razones no son jurídicamente relevantes porque el art. 19 de la Constitución Nacional recepta el derecho a la intimidad y, consecuentemente, ninguna persona debe ser obligada, ni siquiera por los jueces, a relatar las razones por las cuales su proyecto de vida ha concluido; por eso, se lo denomina "incausado", en el sentido que se dicta sin necesidad de manifestar causa; de allí que sea, resulte o se lo denomine in (no) causado. Parece que no es "tan" difícil de entender, sin perjuicio de la opinión valorativa que emane de la "evolución" ideológica.
(2) GIRAUDO ESQUIVO, Nicolás y SIMIAN, María Julia, "El convenio regulador en el divorcio incausado: un abordaje diferente. Su necesariedad", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 67, 2014, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 41 y ss.
(3) HOLLWECK, Mariana, "Divorcio vincular. Interpretación de los arts. 437 y 438 del Proyecto", DFyP, julio de 2012, p. 73 y ss. Cita Online: AR/DOC/3094/2012.
(4) Asevera este autor: "En lo que atañe al convenio regulador consideramos que los ex cónyuges podrán celebrar ulteriormente acuerdos modificatorios del primigenio convenio regulador, y que éstos, tratándose de personas capaces y no mediando oposición de terceros, no requerirán de posterior homologación para adquirir validez y eficacia" (Kielmanovich, Jorge L "Apostillas sobre el proceso de divorcio en el Proyecto de Código, LA LEY 2014-E, 1362. Cita Online: AR/DOC/3281/2014).
(5) MEDINA, Graciela, comentario al art. 439 en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 401 y ss.
(6) PELLEGRINI, María Victoria, "El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial", KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y HERRERA, Marisa (directoras), Suplemento Especial Código Civil y
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Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, p. 75 y ss. Cita Online: AR/DOC/4323/2014).
Título: Convenio regulador en el divorcio. Respuestas a preguntas equivocadas
Autores: Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa
Publicado en: LA LEY 17/03/2015, 17/03/2015, 1
Cita Online: AR/DOC/754/2015
Sumario: I. ¿Por qué algunos profesionales critican el convenio regulador previsto en el art. 439 del Código Civil y Comercial? — II. Fuente del art. 439 del CCyC. — III. Contestando preguntas equivocadas. — IV. Conclusiones.
I. ¿Por qué algunos profesionales critican el convenio regulador previsto en el art. 439 del Código Civil y Comercial? El artículo 439 del Código Civil y Comercial (de ahora en adelante CCyC), dispone: "El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges". Después de una lectura rápida y aislada de la norma, algunos profesionales preguntan: Entonces, ¿es obligatorio que los cónyuges arriben a un acuerdo sobre todos los efectos que se derivan del divorcio? ¿El CCyC empeora el régimen que deroga, impidiendo que los pretensos ex cónyuges puedan, por aplicación del principio de autonomía de la voluntad, liquidar sus bienes de manera extrajudicial, en forma total o parcial? ¿Cómo se compatibiliza la supuesta obligación de acordar con el art. 438 que dice "En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio"? Estas preguntas denotan gran confusión en torno a los convenios reguladores en los procesos de divorcio y, en definitiva, al régimen de divorcio incausado (1). Resulta necesario responderlas, aunque sea brevemente, para prevenir una inadecuada interpretación de los textos que perjudique su aplicación sistemática.
II. Fuente del art. 439 del CCyC El artículo transcripto sigue la misma línea del art. 90 del Código Civil español que dispone: "El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá referirse, al menos, a los siguientes extremos: A. La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. B. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. C. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso. D. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. E. La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La denegación habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio". Ambas normas (la española y la argentina) tienen por finalidad incentivar los acuerdos de los cónyuges y, consecuentemente, resolver los efectos o consecuencias jurídicas que se derivan de la ruptura de la unión matrimonial de la manera más pacífica posible. Las dos revalorizan el convenio regulador instando a su celebración y establecen los rubros sobre los que pueden versar, de manera meramente enunciativa.
III. Contestando preguntas equivocadas a) El divorcio puede ser bilateral o unilateral (art. 437). La petición de divorcio debe contener una propuesta (arts. 438). ¿Por qué "la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición" (art. 438, primer párrafo)? Los Fundamentos del Anteproyecto de reforma, antecedente directo del nuevo texto civil y comercial, se refieren al valor pedagógico de la ley. Pues bien, el CCyC pretende que los cónyuges afronten su proceso de divorcio suficientemente preparados en lo que respecta a los efectos o consecuencias jurídicas. Esa preparación se alcanza, como mínimo, imponiendo a cada cónyuge que explicite cuál o cuáles son los derechos y obligaciones que entiende le corresponden ante una situación fáctica y jurídica que introduce un cambio de tanta
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trascendencia en su vida. En este marco, en sentido amplio, la propuesta a la que alude el CCyC es una manifestación de voluntad de cada cónyuge sobre lo que espera para el futuro en materia de efectos, constituyendo un elemento central para dar trámite a la petición, sea unilateral o bilateral. Aún en un divorcio bilateral, los cónyuges pueden estar de acuerdo en divorciarse pero no en los efectos; es posible, entonces, que cada uno elabore y presente una propuesta diferente. También es posible, como suele acontecer gracias a la labor de acercamiento que llevan adelante los abogados con gran esfuerzo e insumo de tiempo, que se arribe a un acuerdo parcial o total (convenio regulador). El convenio regulador constituye una de las herramientas jurídicas más relevantes que la práctica judicial ha mostrado en materia de divorcio, por ser altamente significativo para la resolución del conflicto que sean los propios cónyuges o protagonistas de la ruptura matrimonial quienes puedan arribar a un acuerdo sobre los diferentes efectos que se derivan de este cambio en sus vidas. El convenio regulador es un acto jurídico familiar bilateral, por lo cual, para su existencia necesita de la voluntad de ambos cónyuges. Esta voluntad conjunta puede estar al inicio del proceso de divorcio —cuando la petición es bilateral— o alcanzarse durante el trámite por iniciativa del juez con la labor colaborativa de los abogados, o con la intervención del equipo interdisciplinario cuando están comprendidos efectos que comprometen a otros integrantes de la familia como son los hijos. Para comprender con exactitud cuál es el rol del convenio regulador en la legislación civil y comercial resulta necesario tener en claro, como se ha dicho que no es lo mismo la propuesta, necesaria para que el juez dé trámite al divorcio (art 438, presupuesto de proponibilidad) del convenio regulador al que puede arribarse para regular los efectos del divorcio (art. 439). En otras palabras, no hay, ni podría haber, una obligación de pactar, acordar o celebrar un convenio regulador; sí hay, en cambio, una carga de presentar una propuesta. La inexistente obligación de pactar sería incompatible con el principio de autonomía de la voluntad o libertad, ínsito en todo contrato, siendo el convenio regulador, justamente, un contrato pero en el contexto de un divorcio. En otras palabras, la ley no obliga a ponerse de acuerdo sobre la propuesta. Tan así es que el art. 438 penúltimo párrafo dispone: "En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio". b) El contenido del convenio regulador tampoco está impuesto por la ley. Por un lado, adviértase que el art. 439, después de haber enunciado las posibles cuestiones dice "siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección". Así por ej., si los cónyuges no tienen hijos menores de edad ni son personas incapaces ni con capacidad restringida, ese convenio regulador nada tiene que decir respecto de los alimentos a los hijos. Por otro lado, el convenio puede versar sobre otras cuestiones, tal como dice el último párrafo del art. 439: "Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges". En suma, los efectos que se explicitan en el artículo (atribución de la vivienda, distribución de los bienes, eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; ejercicio de la responsabilidad parental, prestación alimentaria) forman parte de una enumeración meramente enunciativa, que puede involucrar y resolver sólo parcialmente los efectos del conflicto. c) Esta interpretación, razonable y coherente con el resto del sistema se funda, entre otros, en los siguientes argumentos: (i) La coherencia que el art. 2 del Código Civil y Comercial exige en la interpretación sistemática del ordenamiento sólo se logra si el "debe" del artículo 439 se interpreta a la luz del principio de autonomía de la voluntad y la libertad de contratación. Otra interpretación no es posible porque implicaría, en definitiva, privar al convenio regulador de su propia esencia. En otras palabras, si uno de los pilares sobre los cuales se edifica el régimen matrimonial es el de evitar conflictos y lograr que los divorcios sean lo menos destructivos posible, es innegable que no se puede obligar a los cónyuges a pactar todos los efectos que se derivan de su matrimonio siendo que ello podría ser un factor de disputa y enfrentamientos, cuando es lo que se pretende evitar. (ii) El art. 498 regula la cuestión de la división de los bienes receptando un régimen legal supletorio como lo es la división por mitades, que opera siempre que no exista "convenio libremente acordado", acuerdo que, como se vio, no está sujeto a ser presentado de manera obligatoria al peticionarse el divorcio, ni tampoco se exige que involucre la totalidad de los bienes que integran la comunidad. (iii) La interpretación a favor del convenio como facultad y no como una regla imperativa se deriva de los Fundamentos del Anteproyecto, antecedente directo del CCyC, que adopta una postura amplia y flexible en
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torno al convenio regulador. Allí se afirma: "De conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges y la necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas también en la ruptura de su matrimonio, se consigna la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta; debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental, atribución de la vivienda, distribución de bienes, eventuales compensaciones económicas, etcétera). El otro cónyuge puede compartir o esgrimir otras propuestas, y el juez dirimir en caso de conflicto y homologar en caso de arribarse a un acuerdo. La omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. En total consonancia con la necesidad de diferenciar el vínculo matrimonial en sí de los efectos o consecuencias que se derivan de su ruptura, se dispone de manera expresa que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio; en este caso, quedarán pendientes de resolución judicial en trámite incidental aquellas cuestiones sobre los cuales no se haya arribado a un acuerdo con total independencia de la disolución del matrimonio por el divorcio". (iv) El CCyC receptó la tendencia doctrinal y jurisprudencial en torno a los acuerdos en los procesos de divorcio, aceptados cada vez con mayor amplitud o flexibilidad, incluso, los celebrados antes del divorcio; nunca se exigió que tales acuerdos comprendieran todos y cada uno de los efectos del divorcio. (v) Los ex cónyuges pueden solicitar la partición de los bienes en cualquier momento (art. 496) y la partición puede ser total o parcial (Ver Sección 8va, Capítulo 2, Título II del Libro Segundo). Si la partición y consecuente distribución de los bienes se puede solicitar en todo tiempo y se puede realizar en forma parcial, esto implica que el acuerdo sobre los bienes puede o no haberlos comprendido a todos No debe extrañar, pues, que la interpretación que se defiende (no hay obligación de pactar ni sobre todos ni sobre algunos de los rubros mencionados en el art. 439) sea seguida por varios autores que se interesaron en esta temática, tanto cuando el texto se encontraba en etapa de proyecto como de texto definitivo (ver, por ej., Giraudo Esquivo y Simian (2); Hollweck (3); Kielmanovich (4); Medina (5); Pellegrini (6), por citar algunos).
IV. Conclusiones La revalorización de un acto jurídico familiar bilateral como es el convenio regulador de gran presencia en la práctica cotidiana en las rupturas matrimoniales no autoriza a desvirtuar su finalidad, malinterpretándose el término "debe" contenido en el art. 439. En el contexto explicado, es posible que: a) los cónyuges —por petición unilateral o bilateral— obtengan su divorcio y hayan alcanzado acuerdos en algunos efectos y no en otros, quedando estos últimos sujetos a resolución judicial (por ejemplo, alimentos a los hijos o un incidente de recalificación de bienes por ejemplo), b) la división de todos o ciertos bienes se produzca tiempo después y, con la correspondiente intervención notarial, ni siquiera ser necesaria la intervención judicial.
(1) De paso, es pertinente aclarar otra confusión. En todo divorcio hay una o varias causas que desencadenan la ruptura matrimonial; no obstante, el CCyC considera que esas razones no son jurídicamente relevantes porque el art. 19 de la Constitución Nacional recepta el derecho a la intimidad y, consecuentemente, ninguna persona debe ser obligada, ni siquiera por los jueces, a relatar las razones por las cuales su proyecto de vida ha concluido; por eso, se lo denomina "incausado", en el sentido que se dicta sin necesidad de manifestar causa; de allí que sea, resulte o se lo denomine in (no) causado. Parece que no es "tan" difícil de entender, sin perjuicio de la opinión valorativa que emane de la "evolución" ideológica.
(2) GIRAUDO ESQUIVO, Nicolás y SIMIAN, María Julia, "El convenio regulador en el divorcio incausado: un abordaje diferente. Su necesariedad", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 67, 2014, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 41 y ss.
(3) HOLLWECK, Mariana, "Divorcio vincular. Interpretación de los arts. 437 y 438 del Proyecto", DFyP, julio de 2012, p. 73 y ss. Cita Online: AR/DOC/3094/2012.
(4) Asevera este autor: "En lo que atañe al convenio regulador consideramos que los ex cónyuges podrán celebrar ulteriormente acuerdos modificatorios del primigenio convenio regulador, y que éstos, tratándose de personas capaces y no mediando oposición de terceros, no requerirán de posterior homologación para adquirir validez y eficacia" (Kielmanovich, Jorge L "Apostillas sobre el proceso de divorcio en el Proyecto de Código, LA LEY 2014-E, 1362. Cita Online: AR/DOC/3281/2014).
(5) MEDINA, Graciela, comentario al art. 439 en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 401 y ss.
(6) PELLEGRINI, María Victoria, "El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial", KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y HERRERA, Marisa (directoras), Suplemento Especial Código Civil y
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Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, p. 75 y ss. Cita Online: AR/DOC/4323/2014).
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